职务侵占还是盗窃，
关键看行为方式与便利条件
近年来，随着我国电子商务的蓬勃发展，快递物流行业得以快速兴起，快递员队伍也不断壮大。但是，在快递领域，快递员利用分拣快递之机侵财的案件时有发生。对于这类行为该如何定性，已成为司法适用困惑之一，亟待进行深入理论研究。本期《观点·案例》选取一起典型案件，邀请检察官与学者就这类行为究竟构成职务侵占罪还是盗窃罪，抑或其他犯罪等进行探讨，敬请关注。
基本案情2020年7月至2021年1月，蔡某在某快递公司担任收派员期间，发现有的快递物品被同事错误地分拣到自己的配送处，蔡某在配送过程中将快递物品拆开，取出财物，占为己有。另外，蔡某还多次故意将不属于自己配送的快递包裹分拣到己处，带出网点，取出快递内物品，占为己有。蔡某以上述方式共计获取财物价值人民币6万余元。
研讨问题：
1.盗窃罪与职务侵占罪的界分；
2.职务侵占行为方式是否包括窃取、骗取；
3.“利用职务上的便利”如何理解；
4.职务侵占罪中的“非法占有”如何理解。
观点一：构成盗窃罪
天津市人民检察院陈赛
蔡某的行为构成盗窃罪，而不构成职务侵占罪，理由如下：
利用职务便利中的“职务”需具有合规性。职务侵占罪中的职务合规性，是指单位工作人员侵占财物所利用的职务，应当是根据单位管理规章、制度等赋予，行为人利用该职务占有单位财物，才符合该罪的客观构成要件。对于不是基于合规职务而实施的占有单位财物行为，当然不构成职务侵占罪。本案中蔡某的第一种行为是利用同事错误分拣而将快递据为己有，第二种行为是将超出自己工作范围的快递据为己有，这两种行为利用的便利都不具有职务合规性。
职务侵占罪中“职务”要件，应当与“劳务”予以区分。实践中，工作人员不具有对财物的管理、处分等职权，只是借助工作环境、工作流程等便利条件，助力完成非法占有单位财物行为的，不构成职务侵占罪。本案中，蔡某作为收派员，仅具有将快递分拣、由此地派送至彼地的职责，不具有对快递予以管理、处分等职权。其只是借助了职工身份的便利，利用了履行劳务的便利条件而已，与“职务”行为之间并不存在对应关系，故不构成职务侵占罪。
快递员非法占有财物行为，往往具有秘密窃取性质。涉案快递经委托人交由快递公司后，快递由快递公司占有并实际予以控制。公司在快递分拣等场所内，通常会以场所监控等方式保护自身对涉案快递的占有，并以工作岗位职责、合同约定等方式实现对快递物品的占有。蔡某的第一种行为，系明知快递不属于自己分拣，仍利用他人错误分拣，在单位不知情的情况下，秘密占有财物；蔡某的第二种行为，系明知快递不属于自己分拣，仍以单位不知情的秘密手段将财物据为己有，两个行为均应构成盗窃罪。
观点二：构成职务侵占罪
江苏省南京市玄武区人民检察院 徐理
蔡某的行为构成职务侵占罪，理由如下：
第一，刑法上的占有应为事实上的占有，而非一种权属上的支配或者管控。对快递占有的判断不能违背刑法上占有事实判断的基本逻辑。应以快递实际控制在谁手中认定为谁占有。一般人窃取快递都是对内容物的窃取，不存在对快递包裹整体进行窃取的情况。对于快递的占有，如果获取内容物不用付出较大成本，比如，包裹很容易拆开获取物品，就应认定为是由受托人占有。所以，本案中的快递，应当认为是被蔡某占有。
第二，职务便利的区分是管理功能的区分，而非职权类型的区分。“利用职务上的便利”是指利用在单位职务形成的主管、保管或者经手本单位财物的便利。主管是指对财物具有审批、安排、调拨的权力，而保管、经手则更多体现对财物的保护、看管等功能。因此，只有具备了事实上的对财物的管理功能，才可认为具有职务上的便利。蔡某的第一种行为表现为因同事误投导致误收，此时其负有短暂保管并及时归还的义务，这也是公司对员工的一种职务要求。因此，这种行为属于利用职务上的便利。蔡某的第二种行为，系在分拣过程中故意分拣错误，进而实现对快递的占有，既是基于其经手、保管的管理功能而占有了本单位的财物，更是利用了职务上的便利。
第三，刑法第253条应为法律拟制而非注意规定。该条款作为刑法条文的规定，其文本不宜作扩张解释而认为邮政工作人员包含快递工作人员，否则有不利类推解释嫌疑。而且，刑法第253条的规定位于侵犯公民人身权利和民主权利章节中，而非盗窃罪所在的侵犯财产罪章节，因此，刑法第253条应是法律拟制而非注意规定。
观点三：依据职权范围与着手时间
判断行为性质
重庆市南岸区人民检察院兼职调研员
闵丰锦
对于本案的定性，应以职权范围与着手时间为界分，判断侵财行为的性质，应当注意以下三点：
其一，职务侵占罪侵犯的法益是双重法益，既包括财产所有权，也包括单位的管理制度。虽然快递员所侵犯的物品所有权归收件人，但快递公司在运送过程中享用占有权，快递公司通过管理制度来明确各员工是否对快递物具有管理、经手的职责。具言之，若快递员占有的是自己管理、经手的快递，则属于职务侵占；若快递员占有的是自己管理、经手之外的快递，则属于利用工作之便接近了该物品，且实施了秘密窃取行为，属于盗窃。
其二，短暂接触、持有不等于保管、经手。在区分职务便利与工作便利时，需准确界分“因职务之便而占有”与“因工作之便而接触”的情形。短暂接触、持有不等于具有占有、保管职责，这只是利用工作中容易接近目标、熟悉环境等条件。在所处环境未发生变化的情况下，短暂接触不应接触的物品，理应在发现后立即、无延迟地归还。此时，如隐匿不还，则为盗窃；若未在第一时间发现或在所处环境发生变化后，无意间将其带离现场，如混同在其他快递车上，在发现后据为己有的，此接触就不属于短暂接触，而是在无意间产生了较长时间、地点变化的长期接触。此时，快递员具有代为保管、立即归还的职责，若快递员隐匿不还，则构成职务侵占。
综上，笔者认为，无论是快递的分拣还是配送，快递员仅有接收及收取自己配送范围内快递的职权；对于自己派送范围之外的快递，若分拣时已着手据为己有应为盗窃，若配送时才着手据为己有即为职务侵占。
职务侵占犯罪行为方式
也包括窃取、骗取
北京师范大学法学院教授、博士生导师，
《刑事法判解研究》主编 彭新林
近年来，快递行业内出现诸如蔡某侵财案这类案件，并不鲜见。对快递员利用分拣快递之机侵财的行为，该如何定性，各地司法机关做法不尽一致。实践中，虽然快递员利用分拣快递之机侵财的表现形式不尽相同，但在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面基本相同，一般不会有争议，问题的核心是如何准确认定涉案的客观行为。详言之，准确处理快递员侵财类案的关键，是对职务侵占行为方式、利用职务上的便利这两个构成要件要素的理解和适用。
职务侵占行为方式是否包括窃取、骗取
职务侵占罪客观方面的重要构成要件要素是行为人“将本单位财物非法占为己有”，那么，职务侵占的行为方式除了一般意义上的侵占之外，是否还包括窃取、骗取等方式呢？对此问题的答案，将直接影响快递员侵财行为的定性。如果职务侵占的行为方式限于利用职务上的便利对本单位财物的侵占，不包括窃取、骗取等方式，那么快递员利用分拣快递之机窃取或骗取财物的行为，就不能定性为职务侵占罪。对此，理论界主要有“侵占单一方式说”和“综合方式说”两种观点：
“侵占单一方式说”认为，职务侵占的行为方式只能是侵占，将窃取、骗取等行为排除在职务侵占行为方式之外。理由是：第一，刑法第271条对职务侵占行为方式的描述并没有规定窃取、骗取等方式，若将窃取、骗取等包含在职务侵占行为方式之内，则有违罪刑法定原则；第二，职务侵占罪规定在侵占罪之后，表明职务侵占罪被视为侵占罪的特别类型，因此，既然侵占罪的行为方式限于“变合法持有为非法所有”，不包括窃取、骗取等方式，那么，职务侵占罪的行为方式也不应包括窃取、骗取等行为；第三，职务侵占罪的不法程度和法定刑低于盗窃罪，若在刑法适用上认为职务侵占方式包含窃取、骗取等方式，会造成以低度不法包含高度不法的“倒挂”司法尺度现象。
与此相对，“综合方式说”认为，职务侵占行为方式包括侵占、窃取、骗取等方式。理由是：第一，从立法变迁看，1997年刑法制定时已将相当一部分原为贪污罪的行为划入职务侵占罪的范围，对这些行为的方式未加任何限制，因此，应认为职务侵占罪的行为方式仍包括窃取、骗取等；第二，刑法第271条第2款规定了国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员有职务侵占行为的，按照贪污罪的规定处罚，由此可以推出，职务侵占的行为方式与贪污的行为方式一致，也应包括窃取、骗取等。
笔者赞同这种观点，除了前述两点理由之外，还在于：
第一，“侵占单一方式说”的有关理由站不住脚。首先，虽然刑法条文对职务侵占罪罪状的描述未明确提到窃取、骗取等方式，但不代表“非法占为己有”只能字面解释为通过侵占或者侵吞的手段占为己有，也完全可以解释为采取窃取、骗取等方式占为己有。其次，刑法将职务侵占罪规定在侵占罪后与职务侵占罪是否系侵占罪的特别类型之间，缺乏内在必然联系。相反，职务侵占罪中的“侵占”与侵占罪中的“侵占”具有不完全相同的内涵，前者所指的“侵占”是广义上的非法占有，后者所指的“侵占”是狭义的，仅指非法占有本人业已合法持有的财物。再次，以职务侵占罪比盗窃罪的定罪起点数额更高、量刑更轻，就断言职务侵占罪的行为方式包括窃取、骗取等方式会出现“倒挂”司法尺度现象，也是经不起推敲的。职务侵占罪行为方式是否还包括窃取、骗取等手段，不能简单地由刑罚轻重来倒推，担心“倒挂”司法尺度是典型的以刑制罪思维逻辑，这种逻辑不能泛化其适用境域，在立法论上应坚守因罪生刑、以罪制刑，才契合传统刑法教义学的解释逻辑。
第二，刑法第183条第1款有关保险公司工作人员骗取保险金的规定，就是一种典型的利用职务便利，采取骗取方式，将本单位财物（具体为保险金）非法占为己有的行为，法律明文规定以职务侵占罪论处，有力佐证了骗取也可以成为职务侵占罪的行为方式。
第三，“侵占单一方式说”可能是受到了大陆法系国家刑法中业务侵占罪行为方式的影响。在德日等大陆法系国家，业务侵占罪是普通侵占罪在身份上的加重犯，所谓的侵占是指自己基于业务而占有他人财物的行为，业务的内容必须是占有、保管他人的财物，不包括所谓利用职务上的便利进行窃取或者骗取。
职务侵占罪中
“利用职务上的便利”如何理解
“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，也是区分职务侵占罪与盗窃罪的重要标准。虽然职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等罪中都有“利用职务上的便利”的构成要件要素，但因相关犯罪法益、罪质及行为方式不尽相同，所以，对不同个罪中的“利用职务上的便利”，不能作等同理解。这里主要对职务侵占罪中的“利用职务上的便利”进行分析。刑法通说观点认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。笔者赞同这一观点，司法实践中正确认定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是准确区分职务侵占罪与盗窃罪等犯罪的界限，关键要把握好以下要点：
1.“利用职务上的便利”对应的是对本单位财物的现实占有。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与“将本单位财物非法占为己有”具有前后对应关系。“利用职务上的便利”是前提和基础，其逻辑延伸是将本单位财物非法占为己有。首先，这种占有是一种现实的占有，即本单位的财物处于行为人事实上的控制或者支配状态，不能是观念占有、间接占有或者占有辅助等法律拟制的占有。因为，职务侵占罪保护的法益是占有背后的财产秩序，而财产秩序的保护必须以行为人现实控制或者支配财物为前提。其次，这种占有无需有明确的占有意思，只要行为人利用职务上的便利形成了对本单位财物的实际控制或者支配状态，哪怕其没有明确占有的意思或者系无意识占有，也不影响占有的成立。最后，这种占有是一种非法的占有，即行为人利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等方式，将本单位财物非法占为己有。就此而言，在本案中，蔡某对涉案快递物品都是一种现实的、事实上的控制和支配状态，属于职务侵占罪中的非法占有。
2.“利用职务上的便利”不同于“利用工作上的便利”。从宽泛意义上讲，职务上的便利也属于工作上的便利的范畴，但是司法实践中在把握职务侵占罪中“利用职务上的便利”时，应注意把“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区别开来，并对“利用工作上的便利”作出限制解释，即“利用工作上的便利”只应限于利用因工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于轻易接近作案目标等方便条件，否则可能背离职务侵占罪的立法初衷，这点可从相关立法的演变中得出判断。早在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中就规定了“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的……”，此即职务侵占罪的雏形。尔后，在1997年颁布的刑法关于职务侵占罪的法条中就删除了“或者工作”的表述，即取消了职务侵占罪中“利用工作上的便利”的规定，从而使作为身份犯的职务侵占罪与非身份犯的盗窃罪等普通侵财犯罪区别开来。因此，若快递员只是单纯利用工作上的便利窃取相关快递内的财物，就不符合“利用职务上的便利”要件，只能定性为盗窃罪。具体到本案，快递属于单位受委托临时占有、保管的财物，无论蔡某是故意将不属于自己配送的快递分拣到己处进而占有财物，还是利用同事的错误分拣占有财物，其都是利用了职务上的便利，即利用了其作为收派员的相关快递职责和条件而占有快递内财物。即使是蔡某的同事错误地将快递分拣到蔡某处，蔡某也是基于收派员的职责和条件而能临时性实际占有。当然，在快递被错误分拣的情况下，快递公司的规章制度一般都会规定，被错误分拣的非业务区内的收派员应将快递退还给本单位或者相关同事，这也是蔡某应当履职的职责，然而蔡某却出于非法占有的目的，利用职务上的便利将快递物变为自己占有，应定性为职务侵占罪。
综上所述，对于快递员利用分拣快递之机实施的侵财行为，只要行为人是利用了职务上的便利（非利用工作上的便利），实现了对涉案财物的实际控制或者支配，并达到了入罪数额标准，不论其采取侵占、窃取、骗取哪种行为方式，也不论其犯罪手法、表现形式如何，应定性为职务侵占罪。
相关案例链接
认定为职务侵占罪的裁判案例
1.情形：误领后据为己有
案号：（2014）庐江刑初字第00287号
基本案情：俞某同广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司签订劳动合同，双方约定被告人俞某由该公司派往安徽顺丰速运有限公司任收派员。俞某在顺丰合肥分公司领取分拣的快递件时，误领取了不属于其投递区域的6部小米三型手机快递件。被告人俞某在自己的快递车上发现此快递件不属于其投递区域后没有将该快递件送交本单位，亦未交予收件人，将其据为己有。
理由：被告人俞某身为速运有限公司员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
2.情形：趁人不备窃取
案号：（2017）沪 0104刑 初186号
基本案情：赵某在其工作的某速运有限公司营业点内分拣快递时，趁人不备，窃取属于他人配送范围的快递1件，内有手表1块。事后，被告人赵某将该手表以人民币2.2万元的价格出售给二手表行。
理由：被告人赵某在该公司网点内分拣快递件之际，其经手占有不属于其派送地址的快递件，也具有经手并临时性实际占有快递件的职务上的便利，被告人赵某的具体工作内容赋予了其职务上的便利。因此，被告人赵某身为公司的工作人员，利用分拣快递件的职务便利，将不属于其配送范围的价值人民币7万余元的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。
认定为盗窃罪的裁判案例
1.情形：窃取不属于自己分拣的快递
案号：（2017）浙 0105刑 初271号
基本案情：2017年1月7日上午，被告人马某在本市某速运营业部准备派件时，将卸货后还未分拣的，本不属于其分拣派送的一个装有四部价值共计人民币26560元的手机的包裹拿走。
理由：被告人马某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
2.情形：他人误将快递扔到其区域
案号：（2015）衡蒸刑初字第65号
基本案情：某快递公司快递员凌某在该公司仓库内分拣快递货物时，误将其派送的一个快递包裹扔到被告人李某某的相邻区域，被告人李某某趁相邻区域快递员外出派送无人之机，将快递包裹捡起并拿到公司派送分理处的电脑上查看，发现包内有两台手机和两部移动电源。被告人李某某将该包裹连同自己派送物品一起放在自己的三轮车上运出公司，后将该包裹盗走。
理由：被告人李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
3.情形：将不属自己配送范围的快递据为己有
案号：（2014）雁江刑初字第214号
基本案情：2014年1月21日上午8时许，某速递有限公司资阳分公司快递员被告人张某，在分拣包裹时，看见待分拣的包裹里有一部手机（不属于本人派送范围），遂将该手机放进自己当天要送的包裹中，后将该手机据为己有。
理由：被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。（资料整理：陈章）
来源：检察日报
来源： 检察日报正义网